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En los últimos días ha saltado a la palestra el tema de la retirada de banderas españolas en ayuntamientos del País Vasco gobernados por Bildu. No es ni mucho menos un problema nuevo, sino que se viene produciendo en ayuntamientos y otras instituciones vascas[1] (y en menor medida catalanas, aunque parece que la tendencia, en este último caso, está cambiando[2]) prácticamente desde la entrada en vigor de la norma que rige la materia de las enseñas oficiales, la ley 39/1981 por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas, conocida popularmente como “ley de banderas”.
La intención de este artículo es simplemente dar unas breves pinceladas acerca la ley 39/1981, más adelante haremos un breve repaso acerca de la jurisprudencia ante los incumplimientos de esta.
En primer lugar, ley de banderas viene a desarrollar la previsión constitucional del Art. 4.2, el cual señala que los estatutos de autonomía pueden establecer banderas o enseñas oficiales propios de la comunidad autónoma que se utilizarán junto a la bandera de España en sus edificios públicos y actos oficiales. La formulación constitucional expuesta debería haber bastado para el adecuado uso de la Bandera. No obstante las reticencias de unos grupos y la inadecuada utilización de ella como símbolo de la Nación por otros, así como las situaciones conflictivas surgidas, hizo necesario el desarrollo legislativo de esta materia, y producto de ello es la Ley 39 / 1981 , de 28 de octubre.
En lo que a nosotros importa la ley establece que:
Art 3.1 La bandera de España deberá ondear en el exterior y ocupar el lugar preferente en el interior de todos los edificios y establecimientos de la Administración central, institucional, autonómica, provincial o insular y municipal del Estado.
Art. 4 En las Comunidades Autónomas, cuyos Estatutos reconozcan una bandera propia, ésta se utilizará juntamente con la bandera de España en todos los edificios públicos civiles del ámbito territorial de aquélla…
Art. 6.2. Si junto a ella se utilizan otras banderas, la bandera de España ocupará lugar preeminente y de máximo honor y las restantes no podrán tener mayor tamaño. Se entenderá como lugar preeminente y de máximo honor:
a. Cuando el número de banderas que ondeen juntas sea impar, la posición central.
b. Si el número de banderas que ondeen juntas es par, de las dos posiciones que ocupan el centro, la de la derecha de la presidencia si la hubiere o la izquierda del observador.
El problema que se plantea ante el incumplimiento de los anteriores preceptos, es que la propia ley no prevé ninguna clase de sanción administrativa (ni penal, afortunadamente a día de hoy) en caso de que éste se produzca, únicamente el Art. 9 de la ley afirma “Las autoridades corregirán en el acto las infracciones de esta Ley restableciendo la legalidad que haya sido conculcada”.
Con anterioridad a las sentencias del tribunal constitucional 118 y 119 del año 1992, la ley preveía en sus Arts. 10.2 y .3 que las infracciones de lo previsto en la ley se consideraban incursas en lo establecido en el artículo 123 y concordantes del derogado Código Penal de 1973, el cual rezaba así: Los ultrajes a la Nación española o al sentimiento de su unidad, al Estado o su forma política, así como a sus símbolos y emblemas, se castigarán con la pena de prisión menor, y si tuvieren lugar con publicidad, con la de prisión mayor.
El Art. 10.3 de le ley afirmaba incluso que cualquier infracción de sus preceptos se consideraría realizada con publicidad a los efectos de que siempre fuese procedente la aplicación el Art. 123 del código penal.
Así pues, desde el año 1981 (entrada en vigor de la “ley de banderas”) hasta el año 1992, año en que el TC declaró inconstitucionales los Arts. 10.2 y 3 de la ley, el incumplimiento de la mencionada ley tenía consecuencias penales. La abogacía del estado afirmó que los Arts. 10.2 y 10.3 contenían una simple remisión de una ley ordinaria (39/1981) a un tipo penal regulado en una ley orgánica (CP), esto no podía sostenerse porque no debe olvidarse que el Art. 123 código penal contenía dos penas:
A) Tipo básico: prisión menor, si los ultrajes tuvieran lugar sin publicidad.
B) Subtipo agravado: prisión mayor, si el ultraje tuviera lugar con publicidad.
Los Arts. 10.2 y 10.3 suponían dos cosas, en primer lugar el subtipo agravado del Art. 123 CP se aplica de forma automática haya o no publicidad (con lo que en la práctica lo que hace el legislador es crear un tipo penal nuevo en una ley ordinaria y no hacer una simple remisión a un subtipo agravado), y en segundo lugar, la protección penal se dispensa no sólo a la bandera española sino también a los símbolos y emblemas de las comunidades autónomas, puesto que según el TC “no cabe duda de que, siendo los principales símbolos de nuestro Estado la bandera de España y su escudo, también son símbolos del Estado español las banderas y enseñas previstas en el art. 4 CE y reconocidas en los Estatutos de las Comunidades Autónomas” (STC 119/1981), en cuanto a esto último hay que recordar que el Art. 123 CP es preconstitucional, de ahí que no se hagan en él referencias a otras banderas y símbolos que no sean los de España.
En resumen los argumentos del tribunal para declarar la inconstitucionalidad de los párrafos fueron los siguientes:
1. La ley 39/1981 tiene rango de ley ordinaria por tanto no puede regular tipos penales, materia reservada a la ley orgánica.
2. El Art. 17.1 de la constitución señala que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad, sin poder ser privado de su libertad salvo en los casos establecidos en la ley. Este término “ley” debe ser entendido, no como ley ordinaria, sino orgánica.
3. El Art 123 CP no es una norma penal en blanco, pues como dice el tribunal, “No se trata, en este supuesto, de una manifestación o utilización de las llamadas leyes penales abiertas o imperfectas, que pudiera justificar la ausencia de rango de Ley orgánica de una norma que completase o integrase un mandato legal. El art. 123 CP no se remite a otras normas para precisar el concepto de publicidad” (STC 118/1992).
A mi juicio junto a los argumentos anteriormente expuestos habría que señalar que esta protección penal carecía de sentido por varios motivos, por un lado es muy dudoso que, aún en el caso de que se hubiera introducido en el código penal un tipo penal (o subtipo agravado) específico para asegurar el cumplimiento de la ley de banderas, esto fuera conforme al principio de mínima intervención del derecho penal, así como al principio de proporcionalidad.
Por otro lado una rápida ojeada a la jurisprudencia del periodo 1981-1992 permite llegar a una serie de conclusiones: así parece evidente que los órganos jurisdiccionales tuvieron dudas respecto a los Arts. 10.2 y .3 desde su entrada en vigor, puesto que no hay ninguna sentencia del orden jurisdiccional penal que siquiera los mencione (únicamente hay una STS del año 1992[3] que pone de manifiesto que el precepto fue anteriormente declarado inconstitucional), sino que directamente se acude a solicitar el cumplimiento del deber de colocación de la bandera al orden contencioso-administrativo (por ejemplo la STS de 14 de Abril de 1988), quedando la aplicación del tipo del Art. 123 CP excluida en los casos de incumplimiento del deber de colocar la bandera.
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